异彩实录 | 《你的权利从哪里来？》读书讨论会

读书讨论会

楔子

2020年9月11日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼二楼民商法学院资料室如期举行。

本次讨论书目为《你的权利从哪里来？》，2019级正式编务在2018级读书讨论会负责人王博文的带领下，与德肖维茨教授一起，探寻权利的来源。

介绍

首先，这本书是一本讨论权利问题的书籍，现今，我们生活在一个充满权利的时代，在生活中我们会不由自主的主张自己的权利，将权利挂在自己的嘴边，并且认为权利是理所当然、不言而喻的。

然而，纵观西方法律史，不同时期的法学家对权利的问题都各执一词。其中，有两个对权力来源的回答影响最为久远，一是权利来自于法外，包括上帝、自然、造物主、直觉等；二是权利来自于法内，即是法律实证主义。在这本书中，作者德肖维茨提出了第三条道路，他认为权利是以培养对自然为基础的一种经验的取向。今天晚上我们讨论的就是本书作者德肖维茨所建构的权利理论体系，主要从书中的三个方向开展讨论，即权利的来源、对权利来源于经验的质疑和经验权利理论在具体问题上的运用。

西部法苑

读书讨论会

共谈

壹

权利的来源

Q1：自然法的定义是什么？自然法是能自明的还是不能自明的？对于权利的地位和内容有何影响？如何理解“自然法容易造成以正义自恃而目无法纪的现象”？

A1:

自然法并没有一个清晰的准确的定义。我认为自然法从广义上来说，就是自人类拥有理性之日起，指导人们生活的永恒不变的行为规则，狭义上的自然法则是随实践而具体变化的适应全人类发展进步的普遍规则。但是书中也提到，作者认为自然法只不过是另一种意义上的人定法，但是表现形式不同。这也就是说，自然法是人类依托自然或宗教创造出来的，而不是一般意义上的“被发现的”。它实际上是上升到一定高度的实定法。

理解“自然法容易造成以正义自恃而目无法纪的现象”：这种现象在历史上存在过许多，但是他们有两个共同的特征就是，一，从时间上来看只能存在于一时，不能成为长久的，普遍使用的原则。二，从范围上来看，这样的情况只会在少数群体中发生，不论是种族屠杀，还是恐怖主义，打着自然法的幌子只能存在于他们的团体内部。所以说，真正的自然法，是能够长存于世，并且适用于全人类的原则。

A2:

自然法应当是能自明的。书中57页关于自然法能不能自明的描述并不矛盾。“凡是能观察自然的人，就能理解自然法。”说明了这一点。而“自然法仰赖的是精英从造物主与自然那里得来的信息，他们并非任何人都能接近，只有那些宣称自己有能力听到上帝的声音或诠释自然道德教诲的人才能接近。这些信息绝非自明。”这里说明的是“信息”不能自明。

我认为人人都能感知到公平、平等、自由等自然法则，人人都有理解自然法的机会和能力，因而自然法是自明的。在这个基础上，自然法为人所感知的过程中，精英的介入使得人们的感知可能发生变化——精英可能篡改、干涉或阻扰了人们的感知。书上就有自然法为精英所利用成为达成其政治目的的临时策略。因此从出发点来看，自然法是能自明的。

A3:

不同于一些自然法学派的拥护者认为权利来源于上帝，自然法是自然法学派的另一种流派，其是指权利是从宇宙物质的法则或人性中衍生出来，如书中所说，“自然的规则早在人类有意识之前就已经存在，即便没有人类，自然规则照样能在世上运作。”因此，我认为自然法有两个特点：第一，它是客观的、普遍的、是道德中立的；第二，他不因人类的经验而改变，是一种永恒的、静止的法律。

了解了自然法的定义，第二个问题的大难也就呼之欲出了——自然法是自明的。因为它是客观存在的永恒的真理。

如果权利来自于宇宙物质的法则或人性，我认为这就把权利置于神圣的地位，可以说是束之高阁，权利的内容也一定是围绕着人类的理性存在，如亚里士多德所说的“对于最美好生活的欲求”。

然而权利却不是自然的，因为人们对于权利有所偏好，正如人们不会把别人的权利看的比自己的利益重要一样，这是由于人类的天性便是自私，这又何尝不是自然的法则？自然的永恒正义与人类自私本性的冲突，必然会导致部分人因为自己的偏好，却以正义自恃去掩盖自己的恶行。

Q2：在没有作者理论出现前，权利的内容和地位也仿佛可以知晓，那我们为什么要搞清权利的来源？

A1:

这个问题中,可以被知晓的是现在的权利的内容和地位，但权利的取向是动态的，权力化的过程是持续的。从作者权利来自不义的经验取向出发，我们从过去的恶行中吸取经验教训，而建立起当下的坚实的权利理论体系，而当下的权利体系又为能够遏止未来的恶行，为未来的权利构建提供理论基础。

权利始终是动态的，我们必须对未来将出现的权利有所预测，知晓将会建立怎样的权利，而这些权利又能为遏止未来的恶行起到什么作用，因此我们必须弄清楚权利的来源。

A2:

 权利来源实际上也是在探究人类理性的来源，因为权利是伴随理性产生的，在传统的自然法和实定法观点下，权利似乎都是人类的意识表现，那么人类的意识究竟是怎么规制权利？也就是权利究竟来自于哪里的问题。明白了权利的来源，这对于我们思考人类所深信不疑的种种权利是否是完全正当的具有重要意义。比如权利来源恶行，那么在恶行发生之时人们的权利就是错的。

A3:

对于探寻权利来源的想法我想从以下三个方面来进行论述：

第一点是因为了解权力的来源有利于探寻权利的本质。

有些法学家、哲学家的观点，例如康德将权利视为“意志的自由行驶”, 黑格尔则直接把权利、意志、法和自由相提并论霍姆斯从法学的角度, 将权利界定为“对行使一定自然条件权利的一种允许”这些观点虽然都在一定程度了认识到了权利的局部特征, 但终究未能在“权利的本质是什么”的论争中达成一致。这种抽象的形而上学的思考路径本身就限制了一致性结论的得出，权利来源的探索可以扭转这样的一种朴素思维，从权利来源的角度去获取本质。

第二点，正如设问中所说的权利的具体内容在权利产生之时其实早有预设，比如基于自然观念人们会了解到该做什么不该做什么，权利的来源可以用以反证权利的正当性以及是否具有发展的可能性。

第三点，探寻权利的来源可以引出权利的功能，权利重要性以及功能是从权利产生之处所获得的。比如认为权利来源于恶行，那么我们讨论的权利就在于反对公权力的一种压迫与剥削；假如源自来源于自然法，我们可能更侧重于讨论平等自由的问题。不同观点的权利来源会导致功能性的差异，因此探寻权利的来源是有必要的。

Q3：书中第一篇第六章提到权利与自由的论证，并且提出人类时刻渴望自由但又永远无法也不可能获得完全的自由这一观点。从权利的角度来看，这一观点怎样才能得到全面的论证？

A1:

我认为这个问题可以从两个方面回答。一方面，权利无法让我们获得自由的原因是权利是普遍存在的，每个人均有权利，同时也会被他人的权利限制。另一方面，从宗教的创立和对神的信仰中，我们可以看出，人类对于自己能够获得权利是不自信的，因此创立出外在的事物赋予自己权利，人类不断的创造这些事物，所以永远也不可能获得完全的自由。

A2:

首先，我认为人类不是因为不自信而创造出所谓宗教或神，而是因为想要使自己观点得到广泛的传播。

其次，我将从从权利的角度论证题干中的观点。在学习民法的过程中，我们会学习权利的适用范围或适用主体等，这也与我们开始讨论的权利来源有关，读完这本书，我更侧重于权利来源于我们的经验。权利不是完全自由，而是一定限制的自由，因为获得某项权利的来源是人类曾经拥有的一些经验。我们根据过去的经验会对权利进行一些限缩或扩张，这就是我认为人类不能获得完全自由的原因。

Q4：如何理解霍姆斯“法律的生命并非逻辑，而是经验。”

A1:

这是霍姆斯讲过的一句话。这句话虽然不是在本书中提出的,但这句法律格言表达的精神在本书中也有体现。他在1880年出版的《普通法》里提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史.它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”

霍姆斯的理论在本书中也有所体现。首先，本书本书作者也认为权利来自于经验和历史，强调了历史性。其次，本书认识到了逻辑的局限性，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的判断，它常常是含糊不清的判断。而经验的作用大于逻辑，我们在尊重立法逻辑的同时，也要回归到司法实践和现实需要中寻求答案来解决法律问题。

A2:

首先，我们先明确二者的概念。霍姆斯认为的经验并非德肖维茨所说的权利来源，而是一种感性的认识，是对事物表面的观察和认识。而这里的逻辑，则是一个工具。通过抽象思维进行概括、总结，发现其本质规律，产生理性认识。所以二者之间的关系是物和工具的关系。因此，霍姆斯认为法律的生命，即法律的根本在于经验，而非逻辑这个工具。

A3:

逻辑侧重于推理演绎，而经验则是侧重于实践，能补足单一推断所带来的片面性。霍姆斯的这句话强调法律的内容要与时俱进，跟随社会发展的步伐。这种适合时代需要的法律只能从经验中汲取，而不可能从演绎中臆想推演出来。法官能够根据社会生活的发展变化，不断赋予先例新的生命。但是，我们也要认识到逻辑也是不能缺失的。逻辑在客观上提供了法律的适用形式，充分保证法律的稳定性和严肃性。

贰

对权利源于经验的质疑

Q5：如果一种权利的存在同时可能导致善行与恶行，那么其应该被舍弃还是保留？或是有其他方法？

A1:

美国允许民众持枪的权利便存在善行与恶行的导向。我认为这一类权利不能单纯的讨论去留。它有其存在的意义，亦有需要规避的地方。

如果在美国施行禁枪，剥夺民众持枪的权利，第一可以有效地改善治安，减少犯罪。因为枪械本身具有杀伤力大、操作简单且购买低廉的特点，这一点不言而喻。澳大利亚在施行控枪政策前18年发生了13起重大枪击案件，在96年施行控枪政策后，没有发生一起暴力犯罪案件。第二枪支的特点容易将普通案件升级，禁枪可以避免激情杀人。第三，枪支并不绝对安全，擦枪走火时有发生，仅2014年间，美国有800名儿童死于枪支意外。

有上述的好处，但为什么时至今日，美国民众依然拥护持枪的权利，这与美国的历史传统无法分割。这是对政府权利的抗衡，除此之外，结合治安现状，不禁枪看起来益处也很大。根据弗吉尼亚大学调查显示，美国250万民众用枪支保护自己，十九万妇女因持枪而免遭性侵。枪支在美国民众之间更多扮演保护性而非犯罪性角色，这个比率为6:1。

所以在权利无法被舍弃的情况时，我们便需要从其他的面向去制约它的消极影响，拿美国枪支来说，完善正当防卫以及故意或过失的判准机制，限制黑枪来源，或采用不致人死亡但可起到防卫效果的子弹。但你无法单纯的说舍弃或保留。

A2:

我认为大多数权利都可以同时导致善行和恶行，而在这种情况下如作者所说的保险单理论，每当种族主义者或者其他人利用言论自由权发表不当的言论的时候，我们都是在交保险费，以此换取的就是避免更巨大的灾难和暴政的产生。正如作者所说的有权利的世界是个有风险的世界，但经验告诉我们没有权利的世界风险更大。

Q6：权利和偏好的区分标准是什么？如何通过权利限制多数人的偏好？

A1:

德肖维茨认为权利和偏好的区别在于程度上的差异，这种差异又来自于恶行的经验之中。在民主社会中政府权力来源于民众，而权利具有凌驾于社会共识之上的权威，从而限制政府权威，限制多数人的偏好。

在我看来，权利和偏好的区别在于是否遵循了公平正义，个人偏好并不具有完全正当性，而权利正是公平正义的体现，为了维护公平正义，少数人的偏好也得以被承认为权利。这个视角下，权利并非属于多数人，而当它为法律所赋予权威性时，即便是多数人的偏好，也不能侵犯权利。由此权利凌驾于多数人的偏好之上。

叁

开放性问题

Q7：你认为权利来源于哪里？（上帝、自然、直觉、精神实体、恶行等）

A1:

我认为权力来源经验但并非完全是不义的经验。比如，在我国公民有宗教信仰自由的权利，在这并非经历过一场大的宗教历劫，而是借鉴了中国古代传统的宗教政策以及马克思主义理论。我们知道，法律在制定过程中也会借鉴他国的经验，或者是国家以往治理的经验，权力来源于实定法的深层逻辑也有权利来源于经验有关。

A2:

我认为权利来源于悲剧。首先我赞同作者所反对的，权利来源于上帝、自然、直觉。这些反对意见在书第一部分已经很清晰了。其次我基于对作者所认为的 权利来源于恶行的观点的反对，得出结论，权利来源于悲剧，具体如下：

第一，不是所有权利都来源于恶行。比如，有的权力，如疫情期间，隔离期报酬这一项权利，并不能说不给报酬是公司的恶行（因为公司可能也有难处）但是，确实是因为发生了隔离期不给报酬的悲剧，为防止再次悲剧，产生了相应权利。

第二，作者并未提出恶行的标准，究竟什么是恶行的判断标准？哪一种程度的恶行能导致权利的产生，这个问题是作者理论中最为重要的基础问题。

A3:

我认为权力的来源是多元性的，对于一般普遍的原则，例如“自由平等公正”是来源于自然法的，实定法不过是对其进行书面化的肯定；而一些具体的法律法规，则要依旧国别而视其实定法的具体规定；对于一些由人体应激产生的行为，可以说权利来源于直觉；对于一些从恶行中产生的权利，则是源于恶行。

尾声

本次读书讨论会步入尾声，2018级读讨负责人王博文对本次读书讨论会进行总结。

第一，他强调读这本书想传递给大家的并不是一种观点，而是一种论证观点的思路。就如组成本书的三个篇章。当我们想要传递我们自己的思想时，首先要对前人思想进行反思，接着条理清晰的阐述论证自己的观点，最后在现实中验证自己的观点，这就是大家看完这本书最应该学习的地方，对我们影响也最为深远。

第二，正如狄更斯的《双城记》所说：“最美的时代也是最糟糕的时代，智慧的年头也是愚蠢的年头；信仰的时期也是怀疑的时期；光明的季节也是黑暗的季节，希望的春天也是失望的冬天，我们全都在直奔天堂，也全都直奔相反的方向。”我们每天都在选择，有好有坏，在这个急速发展的时代探讨权利的来源，或许永远不会有答案，但没必要灰心，至少证明我们在认真对待权利，都在通过努力去维护自己的权利。这便是我们探讨权利来源最本质的目的。

本次读书讨论会虽然暂时告一段落，但关于权利来源的问题仍值得我们思考和学习。我们下期再见！

-end-

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编辑：张蓉

责编：肖渝